A empresa que participa de licitação tem que ficar ciente de que a recusa injustificada em assinar o contrato, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza descumprimento total da obrigação assumida e infração administrativa sujeita às penalidades legalmente previstas, nos exatos termos do art. 81 da Lei 8.666/93.
“Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço”.
Na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (nº 14.133/2021), consta previsão semelhante no § 5º do art. 90, que acrescenta, ainda, a imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.
“Art. 90 …
§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante”.
É bem verdade que a mencionada sanção não alcança o licitante que convocado para assumir o objeto licitado no lugar do vencedor do certame, que se recusou a celebrar o contrato administrativo.
A partir deste quadro é possível constatar que o licitante é, sim, obrigado a manter sua proposta e não pode dela desistir, devendo celebrar o ajuste tão logo seja convocado para tanto, o que deve ser providenciado pela Administração, dentro do prazo e condições estabelecidos no edital, sob pena de decair do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da mesma Lei (art. 64, caput).
No entanto, caso não seja providenciada a convocação no prazo de 60 (sessenta) dias, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos, por força da ressalva do § 3º do art. 64 da Lei 8.666/93. Tratando-se de pregão, incide a regra dos arts. 6º e 7º da Lei 10.520/2002, a qual estabelece a obrigatoriedade do licitante celebrar o contrato quando convocado para tanto dentro do prazo de validade de sua proposta, que é de sessenta dias se outro não for fixado no edital.
“Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
§ 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital.
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
A Nova Lei de Licitações (14.133/2021), por sua vez, dispõe no § 3º do art. 90 que “decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.
Dessa forma, divisam-se duas situações distintas:
(i) licitante convocado dentro do prazo de 60 dias ou, no pregão, antes de expirado o prazo de validade de sua proposta ou aquele previsto no edital: há obrigatoriedade de firmar o contrato nas condições apresentadas pelo interessado;
(ii) convocação extemporânea, isto é, fora do prazo de 60 dias ou, no pregão, após esgotado o prazo de validade da proposta ou previsto no edital: faculdade do licitante firmar o contrato, podendo desistir de sua proposta.
Posturas do licitante convocado:
(a) celebrar o contrato
Como se vê, o licitante vencedor do certame tem preferência para assinar o contrato decorrente da licitação, mas não direito subjetivo a sua celebração. Vale dizer,
“[…] o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa, não implica em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina” (TCU, Acórdão 868/2006, Segunda Câmara, grifamos).
Mais do que isso, tem obrigação de firmar o ajuste nas condições apresentadas em sua proposta, sob pena de incorrer em infração administrativa e ficar sujeito às penalidades cabíveis (advertência, multa, suspensão e inidoneidade).
(b) recusar-se quando decorrido o prazo legal
No caso de desídia da Administração, que deixa transcorrer o prazo de convocação do interessado, o licitante poderá, a seu critério, recusar a celebração do contrato sem sofrer qualquer punição pelo exercício desta faculdade.
É evidente que a empresa pode aceitar a contratação nos moldes de sua proposta, hipótese em que deverá honrar o compromisso firmado.
A Administração, diante da recusa, pode convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para firmar termo de contrato no mesmo prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, nos exatos termos do art. 64, § 2º da Lei 8.666/93.
Repare que os licitantes remanescentes deverão aceitar a contratação nas mesmas condições ofertadas pelo primeiro classificado, razão pela qual não se trata de uma convocação propriamente dita, mas de um verdadeiro convite, eis que não haverá obrigatoriedade em sua aceitação.
Aliás, a jurisprudência dos órgãos de contas interpreta extensivamente a faculdade assegurada à Administração pelo art. 64, § 2º:
“1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia” (TCU, Acórdão no 2737/2016, Plenário).
“RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DA BR-156/AP, KM 577,99 A KM 743,7. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATO 22/2011-SETRAP. PROPOSTA DE CAUTELAR. OITIVA PRÉVIA. ESTADO DO PROCESSO PERMITE A ANÁLISE DE MÉRITO DO CONTROLE OBJETIVO DO CONTRATO 22/2011-SETRAP. ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA SETRAP/AP IDÔNEOS PARA AFASTAR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO 45/2010- SETRAP. DEFICIENTE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. OBRAS INICIADAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS POSSIBILITAM A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA SETRAP/AP. OFÍCIO DE CIÊNCIA. 1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia. 3. A rescisão amigável de contrato administrativa, especificada no art. 79, inciso II da Lei 8.666/1993, somente é cabível se houver conveniência para administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas na lei para a rescisão unilateral da avença. 4. Os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade possibilitam, no presente caso concreto, a convalidação dos atos jurídicos praticados e a continuidade das obras” (TCU, Acórdão no 740/2013, Plenário)